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　　论文摘要：教师法律身份的确定是保障其合法权益和专业发展的前提。国外公立学校教师的法律身份有公务员、公务雇员和雇员之分，而我国教师的法律身份长期以来处于模糊状态。从义务教育特点、教师的职业职能、教师的权益保障、义务教育的均衡发展等因素来看，义务教育阶段的公立中小学教师应当成为国家教育公务员。
　　论文关键词：义务教育；公立中小学；教师；公务员身份

　　近些年来，随着国家人事制度的改革，教师的法律地位发生了重大变革但聘任制背景下的义务教育阶段公立中小学教师法律地位存在许多争议，导致教师队伍建设中诸多深层矛盾，如工资、养老保险、医疗保障、福利、住房等长期难以解决。其根本原因在于我国教育立法对公立中小学教师法律身份规定不明晰教师是教育教学活动中的重要主体之一，教师法律身份归属的明确化，对于教师权利的保障和教师职责的履行具有重要的现实意义
　　一、我国公立中小学教师法律身份的现实不确定性
　　在社会转型时期，教师法律身份归属引起了许多专家学者争论，也出现过多种称谓。
　　1计划时期的国家干部
　　计划经济时代，因为教师获得国家干部编制，享有国家干部身份，和其他事业单位以及政府工作人员一样，被纳入到统一的干部系统中进行管理。随着社会主义市场经济的发展，国家干部人事制度发生了变化，教师的国家卜部身份也逐步淡化。
　　2.20世纪80年代事业单位人员
　　我国现行的法律法规将公立中小学校界定为“事业单位”。“事业单位”一词源于1986年实施的《民法通则》的有关规定《民法通则》在第3条将法人分为企业法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人、中小学校属于不以营利为目的的事业单位.因此教师属于事业单位人员。1998年10月25日国务院又颁布了《事业单位登记管理体制暂行条例》，对《民法通则》的规定作了进一步的阐释。该法规第2条规定，本条例所称事业单位是指国家为了社会公益目的，由机关举办或者其他组织利用国有资产举办的从事教育、利一技文化、卫生等活动的社会服务组织。中小学校在我国的社会组织中被归为事业单位，中小、学教师也理所当然地被定为事业单位人员。把教师身份归属事业单位人员，并没有顾及到教师职业的公务性．，不利于教师及权益的保障和救济。
　　3．20世纪90年代专业人员和国家工作人员
　　1966年10月，联合困教科文组织发表的《关于教师地位的建议》指出：“教育工作应傲视为专门职业。这种职业是一种需要教师具备经过严格并持续不断的研究才能获得并准持专业知识及专门技能的公共业务。他要求所辖学生的教育和福利有个人及共同的责任感”。我国《教师法》第3条也规定，我国教帅是专业人员。但“专业人员”不等于法律身份，医生、工稗师等也是专业人员。专业人员主要是对职业性质进行规定，不具有特别的法律意义，更不能解决实践中的各种聘任法律纠纷，因此也无法明确教师各种权益法律关系中的地位、权利、义务和责任。
　　1997年新修实施的《刑法》销93条明确规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。固有公司、企业、事业位、人民用体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员沦。”依据这条规定，中小学教师的身份可以归属于国家工作人员。但是同家工作人员与公务员这两个概念存意义和范旧上存在较多交叉重叠之处。《公务员法》台之后，国家工作人员概念今后是会被公务员慨念取代还是一个不确定的问题。此外，由于与国家作人员相关的法律制度尚未建讧，因此这一方案对于保障教师权益的作用可能有限。
　　4．21世纪仍不能称谓公务员
　　1993《国家公务员暂行条例》第3条规定，本条例适用于各级围家行政机关中除工勤人员以外的丁作人员教师不属于该条例的适用对象，自然不在公务员之列，从此教师的身份与公务员在法律上开始分化。2005年4月通过的《中华人民共和圈公务员法》对公务员的范围做出了重大调整，其中第2条规定：“本法所称公务员，是指依法行公职，纳入国家行政编制，由国家财政负担工资福利的工作人员。”从中可以看出对公务员的界定更加明确，公务员的范扩大了，原不属于公务员的法官、检察员都已步入了公务员的行列。但中小学教师不属于行政编制，因而中小学教师不在公务员之列。
　　二、外国公立中小学教师的法律身份
　　从世界主要发达国家的教育立法看，对于公立中小学教师法律身份的定位大致有以下三种类型：
　　1．德、法、日大陆法系国家定为公务员
　　德国、法国、日本等大陆法系国家，一般都把公立中小学教师定为公务员或者教育公务员。日本2004年的国立大学法人化改革改变了国立大学教师的公务员身份，但中小学教师的法律地位并没有因此发生变化。在这些国家，教师由政府任用，享有公务员法规规定的各项权利，非因法定事由不得免职或惩罚。同时教师应履行与公务员身份相应的义务，如教师的争议权(罢课等)受到禁止，团结权、集体交涉权等劳动基本权受到特别限制。此外，基于教育教学活动的特殊性，教师还享有诸如参与决策、教育自由等特殊权利。
　　2．英、美等法系国家定为公务雇员
　　英国、美国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家一般都把公立中小学教师定位为公务雇员。教师由地方教育当局任用，并与之签订聘任合同。教师一方面基于公务员身份享有公务员法律规定的各项权利，履行相应的各项义务；另一方面基于雇员身份，又具有雇佣合同中所规定的权利和义务。
　　3．新西兰等国家定为雇员
　　新西兰等少数国家把公立中小学教师定位为雇员。教师由校长聘任，但由政府支付工资。学校在其权限内可以决定教师的雇用和解雇，向教师布置任务，监督和评价教师的工作。教师在任用期内享有教育自由权以及作为公民应享有的其他权利，并在某些方面享有公务员所不具有的权利，如争议权、罢工权。但不能享有公务员所特有的听证权、行政救济等权利。
　　尽管各国由于法律传统和政治体制的不同，对于教师法律身份的规定各有不同，大陆法系国家的教师与政府构成的是比较典型的行政法律关系，英美法系国家的教师与政府构成的法律关系则具有某种程度的雇佣法律关系性质。但这些国家都强调教师职业的公务性质，强调政府与教师的法律关系，并把对教师的管理纳入到了政府的管理职能之中。
　　三、中小学教师成为国家公务员的必要性
　　公立学校教师，特别是公立义务教育学校教师，其职业性质应当是公务员，即国家行政公务员、军事公务员和教育公务员三类中的教育公务员。它是构成现代国家社会公共事务及其管理的三大支柱之一。应该明确公立学校教师职业的公务员性质，并在《教师法》等法律中予以明确规定。这是因为：
　　1．义务教育的特点要求教师成为国家公务员
　　义务教育是根据法律规定，适龄儿童和青少年都必须接受，国家、社会、家庭必须予以保证的国民教育，其实质是国家依照法律的规定对适龄儿童和青少年实施的一定年限的强迫教育。义务教育与其他类型的教育相比较，具有以下几个显著的特点：1)强制性。2)免费性。因此，义务教育又称强迫教育或免费教育。免费性和公益性是联系在一起的，所谓公益性就是《义务教育法》明确规定的“不收学费、杂费”，所需费用全部由政府买单。3)全民性。用强制性和免费性来保障全民接受义务教育，有利于国民教育目标的实现，充分体现了义务教育所提供的产品是一种社会公共服务或纯公共产品。这种产品是任何经过法律许可的人都应得到的无差别的享受。义务教育是国家的一项公益性事业，而教师是实施这项事业的专业人员，对他们的管理自然应该纳入国家公务员管理的范畴。
　　2．教师的职业职能要求教师成为公务员
　　教师的职业职能不同一般的事业单位及企业人员，它具有较强公共性。《教师法》第3条规定：“教师是履行教育教学职责的专业人员。承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人，提高民族素质的使命。教师应当忠诚于人民的教育事业。”《教育法》第8条规定：“教育活动必须符合国家和社会公共利益。”《义务教育法》第29条规定：“教师在教育教学中应当平等对待学生，关注学生的个体差异，不得歧视学生，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其它侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生合法权益等。”由此可见，教师教育教学是一种为公共服务的公共(益)性行为，是国家教育权利的具体化，具有为国家和社会负责的公共职责，其职务的公共属性并不亚于普通公务员。因此，如把教师纳入国家公务员，有利于对教师提出更高的职业规范。
　　3．教师的权益保障要求把教师纳入公务员体系
　　由于教师法律身份的现实不确定性，在实践过程中不能很好地保障教师的合法权益。如有的地方政府拖欠教师工资十几年至今，严重侵害了教师的合法权益，却没有得到相应的法律救济，以致有的学者甚至呼吁给教师以农民工待遇。《教育法》第3l条规定：“各级人民政府保障教师工资福利和社会保险待遇，改善教师工作和生活条件；完善农村教师工资经费保障机制。教师的平均工资水平应当不低于当地公务员的平均工资水平。”但从目前来看，由于缺乏比较有效的保障机制来维护其合法权益，中小学教师无论是工资还是医疗、住房等福利待遇远远不如国家公务员，已严重影响广大中小学教师工作安全感和积极性，同时也不利于吸收优秀人才加盟教师队伍。因此，把公立中小学教师定位为国家教育公务员，有利于稳定中小学尤其是农村中小学教师队伍，促进我国基础教育事业的发展。
　　4．义务教育的均衡发展要求教师成为公务员
　　新的《义务教育法》第32条规定：“县级以上人民政府应当加强教师培养工作，采取措施发展教师教育，县级人民政府教育行政部门应当均衡配置本行政区域内学校师资力量，组织校长、教师的培训和流动加强对薄弱学校的建设。”在具体实践中也是这样操作的，部分县级教育行政部门在执行该法第32条第2款的过程中，就选择了通过行政手段对县级行政区域内的师资进行配置，以达到本行政区域内地区之间、学校之间的师资平衡的目的。但教师如属于普通劳动者，与其所在学校签订的是劳动合同，那么政府要强制实行均衡配置师资力量就有一定的困难。如果教师与学校或教育行政部门签订的是行政合同，学校或教育行政部门可以以行政主体的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，而非以民事法人的身份，由此而以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的，从而享有行政优益权。因此，教师属于公务员身份，对教师实行轮换制就可依法进行管理，师资配置这一难题便可迎刃而解。
　　四、中小学教师成为国家教育公务员的可行性
　　教育公务员，可称为广义上的公务员，指兼具特殊的劳动者(专业技术人员)和特殊的公务员(属于非强力公务员)双重身份，履行的是国家公职。
　　1．从法理上讲，教师法律身份可以由公法调整，造福于公共利益
　　公法实际代表权力，代表国家权力；公法为法无授权即禁止，私法为法无禁止即自由。如教师不能进行有偿家教《教师法》并无明确规定，而许多地方教育行政部门及学校对此却有明文规定：如有违背就会受到开除等处分。但在具体操作过程中常常又苦于有理而无法的尴尬局面。如果消解教师身份泛化问题，把教师纳入教育公务员队伍，他们和教育行政部门之间就构成了特别的权利关系，教育人事立法可依据公共利益或公共福利优先的原则，对教师的某些权利进行适当的限制，从而相对缩小教师个人的权利空间以避免上述类似情况发生。
　　2．从实践上看，教师的工资(以绩效工资为例)来自财政
　　2008年底，国家人力资源社会保障部、财政部、教育部联合出台了《关于义务教育学校实施绩效工资的指导意见》(以下称《指导意见》)第2条第1款规定了义务教育教师规范后的津贴、补贴平均水平，由县级以上人民政府人事、财政部门按照教师平均工资水平不低于当地公务员平均工资水平的原则确定。绩效工资总量随基本工资和学校所在县级行政区域公务员规范后津贴补贴的调整作相应调整。同时《指导意见》规定义务教育学校实施绩效工资所需经费，纳入财政预算，按照管理以县为主、经费省级统筹、中央适当支持的原则，确保义务教育学校实施绩效工资所需资金落实到位。《公务员法》第79条规定，公务员工资、福利、保险、退休金以及录用、培训、奖励、辞退等所需经费，应当列入财政预算，予以保障。由此可见，教师的工资、津贴、补贴、公务员工资和福利等皆来自国家财政，属于第二次分配，这就为教师成为公务员奠定了经济基础。
　　3．从发展上说，《公务员法》为教师成为国家公务员留下空间
　　根据《公务员法》第14条规定的国家公务员职位分类制度，公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法等类别。国务院根据本法，对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增设其他职位类别。同时，依据《教师法》第3条规定，教师是履行教育教学职责的专业人员，教师执行的是国家公务且具有专业性，符合公务员职位分类制度，与现有的国家法律法规的规定并不矛盾。因此，在立法上增设公立中小学教师为教育公务员应该是可行的。
　　五、教育公务员身份下教师聘任制必须把握的几个问题
　　实行聘任制，教师是普通的劳动者吗?答案显然不是。义务教育是国家一项公益事业，教师承担的教育责任是一种国家责任，教师聘任制是一种具有公法性质的契约关系，中小学教师的工作体现出明显的公务性，聘任制下教师仍隶属于国家公职人员系列。
　　1．教师的聘任是政府聘任而非学校聘任
　　中小学校是一种国家机构，是行政机关的附属物。国家包揽了从举办到管理的一系列权力，学校的办学权力非常有限。从聘用教师的角度来说，《中共中央、国务院关于深化教育体制改革，全面推进素质教育的决定》中明确指出，中小学根据学校编制聘用教师，可面向社会公开招聘，经县以上教育行政部门审批。从实践上看，目前宁夏等部分省市自治区已由省级人事部门统一招收公立中小学教师，用人单位(学校)只是分配具体工作任务而已。当前我国的公立学校仍然是国家全额拨款的事业单位，学校行使的是国家教育权，虽然不同于普通的行政权利，但仍属于国家公权的范围，它不享有完全权力能力和行为能力。因此学校与教师之间的关系仍带有行政法律关系的特点，尽管按平等协商原则订立和履行聘任合同，但校方在维护公共利益的前提下，仍具有对合同权力的单方处置权。
　　2．教师聘任合同属于行政合同而非劳动合同——以免费师范生为例
　　2007年5月教育部、财政部、人事部、中央编办共同颁布了《教育部直属师范大学师范生免费教育实施办法(试行)》(以下简称《实施办法》)，其中第4条规定，免费师范生入学前与学校和生源所在地省级教育行政部门鉴订协议，承诺毕业后从事中小学教育十年以上。到城镇学校工作的免费师范毕业生应先到农村义务教育学校任教服务二年，免费师范毕业生未按协议从事中小学教育工作的，要按规定退还已享受的免费教育费用并缴纳违约金。第5条又规定，免费师范生一般回生源所在省份中小学任教。从中可以得出免费师范生入学前与所在地省级教育行政部门鉴订的合同属于行政合同，行政主体(省级教育行政部门)并非以民事法人的身份与行政相对人(免费师范生)之间订立关于民事权利义务的协议，而是以行政合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的，实现行政管理目标。
　　3．教师实行聘任制不是教师不能成为公务员的论据
　　从国外来看，日本、德国教师均为公务员，在教师聘任标准上，日、德两国规定，教师经过长期的教育和实践训练并经过国家考试和见习后，可正式聘用。2005年我国修订的《公务员法》第95条规定，机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。义务教育学校属于具有部分权力能力的公法主体，享有有限的办学自主权，如义务教育学校有权根据教师在学校内的教育教学活动对其进行奖励或处分，但处分权不包括解聘教师的权力。因此，聘任制只是根据教师职业特点所采取的一种任用方式，它本身不能说明被聘者的法律地位，因为形式上的“聘任”本身并不是决定聘任关系的法律性质的唯一因素，更不能作为教师不能成为公务员的依据。